案 情 简 介

被告人楼某在1995年至1997年担任原诸暨市A建筑工程公司上海Y大厦工程项目经理期间，未经公司同意，个人直接向Y房地产经营公司领取二张银行汇票贴现取款237万元，汇入其他公司及个人帐户。被告人楼某还未经公司同意私设帐户向Y房地产公司领款45万元挪作他用，无法归还。共计挪用资金282万元。

本案由诸暨市检察院公诉被告人挪用资金290余万元，由于数额巨大，且影响甚广，被告人完全可能因此控罪被判处十年以上有期徒刑。在郭炜律师介入本案后，着重从证据入手，认为本案最致命的缺陷是290余万元款项去向未予查明，据此，为辩护人取得相关证据后，提出本案事实不清，证据不足，一审法院大部分采纳了郭炜律师的意见，以犯罪数额十三万元对被告予以处罚，取得了较好的辩护效果。

律师观点

辩护人认为：被告人楼某不构成挪用资金罪，主要理由如下：

第一、主体方面

被告人楼某的身份实际应是建筑承包商,而非起诉书所称的A建筑公司的正式员工。因而他不具备挪用资金罪所要求的主体要件，这一点主要从以下几个方面予以说明。

1、劳动关系是否成立？工资是否可支付是区分劳动关系是否成立的一个很重要的标志。从本案情况看，公诉机关没有提供任何有关被告人从A建筑公司领取工资的证据，而被告人也一直辩称，其从A建筑公司自承包工程后从未领取一份工资而是自谋收入。既然没有工资关系，那么被告人与A建筑公司之间又谈什么劳动关系，仅凭几份单方的文件怎么足以说明被告人的真实身份？因此，被告人与A建筑公司之间实际不存在事实意义上的劳动用工关系。

2、如果说被告人系A建筑公司职工，那么怎么解释被告人要向A建筑公司交纳上交款（工程款的6%），实际这6%的上交款即是被告人承包工程的管理费。这是建筑工程承包过程中最常见的情况，承包商向挂靠单位交纳管理费。可见被告人的真实身份应是工程承包商无疑。

3、被告人在Y大厦工程中，还须向A建筑公司交纳个人调节税，试问，一个公司的正式员工，不向公司领取工资，倒要向公司交纳个人调节税，这还称得上是公司员工？因此，被告人的身份完全是承包商，而非法律意义上的A建筑公司员工。

综上三点，可以看到被告人楼某实际系Y大厦工程的承包商，作为承包商，其有权对工程中所涉资金自由调配，不存在挪用资金的问题。

第二、诸暨市B建筑工程公司（下称B公司）的地位

公诉机关在起诉书中把B公司作为一个独立的公司游离于Y大厦工程之外，据此判定被告人将款项转入B公司行为属挪用资金。但是，B公司的真实地位应当是Y大厦工程的实际参建商，从以下几点可以看出:

1、从证据上显示，B公司曾代替A建筑公司对外支付应由A建筑公司支付的款项。而B公司与A建筑公司除了Y大厦工程外，并无其他业务合作关系。

2、被告人及辩护人提供了两份协议，证明A建筑公司与B公司之间就Y大厦工程达成了委托施工协议，B公司实际参与了Y大厦工程的承建。公诉机关认为这两份协议应属无效，但辩护人认为，该协议是否有效可依法认定，但签订协议的事实、签订协议后究竟有否履行的事实，并不因该协议无效而不存在。从其他相应的证据可以看出这二份协议确曾签订，而且双方也已在实际履行。

3、A建筑公司与B公司之间，B公司与A建筑公司沪办及308工区间款项帐目往来频繁，而且在记帐科目上都列明款项系用于Y大厦工程，可从事实上看出B公司确实参与了Y大厦工程。

综合上述三点意见，可以得出的结论是B公司是Y大厦的实际参建商，那么工程款进入B公司的帐户也是完全合情合理合法的。并非是挪用资金，而是正常的款项往来。

第三、客观方面事实不清，证据不足

对于挪用资金罪的构成，就本案而言，由于公诉机关无法证明被告将挪用的资金用于营业活动或进行非法活动。因此，只能套用挪用数额较大，且三个月未还这一条款。而且这二个小条件须同时具备。但就本案而言，公诉机关的证据不足以证明被告人挪用资金数额较大，且超过三个月未还。这因为主要有以下几点事实未予查清、证实。

1、被告人及辩护人提供的证据显示，B公司有多笔款项支付给A建筑公司308工区，在公诉机关未说明这些款项的性质的前提下，就无法排除B公司又将工程款转回308工区的可能性。

2、起诉书指控被告人挪用资金达290余万元，但是至今公诉机关未提供任何证据来说明这么多工程款的去向，用于何处。那么，又怎么可以查清挪用后有否在三个月内归还，或工程款有否用于Y大厦工程。在这些事实不清的前提下，认定被告人有挪用资金的罪名显然证据不足。根据刑法疑罪从无的原则,应认定被告人罪名不成立。

3、辩护人当庭提供的证据（B公司，308工区帐册）明确显示，B公司在几乎同一时间代A建筑公司支付Y大厦工程的人工工资等款项达120余万元，而且还有其他被告人无法取得的证据显示B公司代为支付款项远不止120余万元。在公诉机关无证据的前提下，完全可以认定B公司将转入的工程款又用于Y大厦工程，既如此，又怎么谈得上挪用工程款呢？

4、从证据上分析，B公司还有相当一部分款项的支出是间接的用于Y大厦工程，比如支付借款及利息。

综上几点，辩护人认为被告人楼某的身份实际系承包商，且又身为实际参建商B公司的承包人，其完全有权支配Y大厦的工程款，不存在挪用一说。且即使其主体成立，但本案客观上也属证据不足，事实不清，请求法院依法判决被告人无罪。

法院审理结果

最终，法院采纳了辩护人提出的B公司收取资金后已将大部分款项用于上海Y大厦工程的辩护意见。判决：被告人楼某犯挪用资金罪，处有期徒刑四年；追缴赃款十三万元返还受损单位。