——同案犯实行过限，行为人无需承担过限行为之刑事责任

浙江中圣律师事务所黄建琪律师

一、案情简介

被告人顾丰，男，1980年3月22日出生，汉族，四川省盐亭县人，初中文化，居民，无业，家住盐亭县云溪镇城东路6组。因涉嫌盗窃罪，于2003年4月5日被绍兴县公安局刑事拘留，同年5月10日经绍兴县人民检察院批准被逮捕。

绍兴县人民检察院以被告人顾丰涉嫌抢劫罪、盗窃罪，向绍兴县人民法院提起公诉。

绍兴县人民法院经审理查明：

2003年3月19日下午，被告人顾丰、陈大兵、蒋波伙同陈某在杭州市萧山区衙前镇供销社集体宿舍204室，由被告人顾丰在楼下、陈某在门外望风，被告人陈大兵（穿西服）撬开门后与被告人蒋波（穿皮茄克）进入屋内，发现屋内有弱智者陆鑫犇时三人逃离。因被告人陈大兵发现陆鑫犇在打电话，于是又进入屋内拔掉了电话线。被告人蒋波、陈某见被告人陈大兵没有出来，又返回去，陈某仍在屋外望风，被告人蒋波进入屋内与陈大兵一起行窃，并叫陆不要喊叫。被告人蒋波将陆鑫犇拉入陆父的卧室边看住，边翻寻。行窃期间，被告人顾丰有电话打给被告人陈大兵，接完电话，被告人蒋波到厨房拿菜刀看住陆鑫犇，陈大兵继续翻寻物品。共窃得现金人民币200余元和价值人民币350元的基雅牌手机1只。在逃离作案现场时为防止陆鑫犇喊叫，将陆拉到客厅令其坐在椅子上，双手反背，被告人蒋波用菜刀抵住陆颈部不让其喊叫，被告人陈大兵对陆用白布条捆住双手，用围裙绑住双脚，用抹布堵嘴，陆不肯张嘴，被告人陈大兵打陆巴掌。嘴堵住后还给陆带上口罩，然后逃离作案现场。被害人陆鑫犇自己松绑后跑到衙前镇项甬村告知其父陆建木。陆建木回家后察看了案发现场，马上向当地公安派出所报案。

二、判决书（见绍兴县人民法院刑事判决书）

三、案例评析

同案犯实行过限，行为人是否应当承担过限行为之刑事责任？

本案在审理过程中，就被告人顾丰上述法院审理查明的案件事实应当如何定性有两种意见：一种意见主张定抢劫罪。这是控方的意见。理由是依照刑法第二百六十九条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”，也即构成抢劫罪（事后抢劫、准抢劫、转化型抢劫）。被告人陈大兵、蒋波在检察机关审查起诉阶段供述被告人顾丰曾对他们说过入室盗窃时如果遇到屋里有人就跑，跑不掉把屋里的人打趴了或者制服了再跑。也就是说，被告人陈大兵、蒋波在被害人陆鑫 屋内用菜刀逼住陆不让喊叫，双手反背用白条布绑住，双脚用围裙绑住，用抹布堵嘴并带上口罩，是事前被告人顾丰在预谋阶段的唆使所致。因此，控方认为，同案犯无论在事前，还是事中，只要形成了意思联络，故意内容一致，那么，一人行为，全案同案犯共同承担。被告人顾丰同样应当承担共犯陈大兵和蒋波的由盗转抢之抢劫罪的刑事责任。另一种意见主张定盗窃罪。这是作者的意见，也即辩方的意见。理由是依据主客观相一致的刑法学基本原理，同案犯实行过限，过限行为之刑事责任应当由过限人独自承担。行为人主观上不知情，既无事前共谋，也无事中共谋，只是事后得知，行为人无需承担过限行为人之刑事责任，该承担什么罪责就承担什么罪责。也即被告人顾丰既无抢劫主观故意，也无抢劫客观行为，只有盗窃故意和盗窃（望风）行为，仍然定盗窃罪。具体理由如下：

（一）被告人顾丰构成抢劫罪的证据不足。

1、顾丰构成抢劫罪的唆使者的证据只有检察机关在审查起诉阶段同案被告人陈大兵和蒋波的供述。被告人陈大兵、蒋波在检察机关公诉人提讯时供述被告人顾丰曾对他们说过入户盗窃时如果遇到屋内有人就跑，跑不掉把屋里的人打趴了或者制服了再跑。在检察机关公诉人提讯时陈大兵还供述，在陆鑫  家盗窃期间，顾丰在电话中说……，不要让那人叫喊和逃跑。在检察机关提讯被告人蒋波时，蒋波供述“顾丰打电话问陈大兵好了没有？此后二人又说了几句，但具体内容没听到，不过后来陈大兵接完电话之后，跟我讲了这个事情，还叫我去厨房拿菜刀看住那人”。庭审在法庭调查阶段单独向被告人陈大兵讯问时，陈大兵的供述与在检察机关的供述一致；被告人蒋波则供述，顾丰打电话叫陈大兵完了以后快点下去。法庭调查阶段同案被告人对质时，被告人陈大兵翻供：“刚才向法庭陈述的不是事实，顾丰打电话的内容刚才是撒谎，没说什么”。被告人蒋波则表示记不清楚了。

2、要认定被告人顾丰构成抢劫罪，关键证据就是被告人陈大兵、蒋波的供述，而在案发现场的通电话内容只有顾丰和陈大兵一对一。顾丰始终未予供认，陈大兵在公安机关供述“顾丰只知道我们进小区偷东西，并不知道我们会绑人的事情，他是后来知道的”。到检察机关才供述了如屋内有人能跑则跑，跑不掉把屋里的人打趴了或制服了再跑和通电话等内容，到同案犯对质时又予以翻供，认为在回答公诉人讯问时的供述不是事实，是向公诉人撒了谎，顾丰在电话中没说什么。由此可见，被告人陈大兵、蒋波的口供极不稳定，通话内容又是一对一，陈大兵的供述属孤证，无法印证，控方指控被告人顾丰构成抢劫罪，证据明显不足。

3、被告人顾丰在本案刑事追诉的前三个阶段（即侦查、审查起诉、审判）始终未予供认到该有罪供述：在入户盗窃碰到屋内有人能跑则跑，跑不掉把屋里的人打趴了或制服了再跑和案发现场与陈大兵通话中有类似的话语的内容。亦即顾丰对该重要事实自始至终加以否认。

4、被告人陈大兵和蒋波在公安机关侦查阶段的长达三个多月，多达五、六次审讯笔录中，均一致供述到2003年3月19日在杭州市萧山区衙前镇被害人陆鑫  家中使用暴力将陆绑住，用刀抵住其颈部，用抹布堵塞其嘴巴，打其巴掌，并用口罩给陆戴上的犯罪情节，顾丰不知情，是事后陈大兵、蒋波和在逃的陈德林说给顾丰听后，顾丰才知道的。

5、被告人顾丰结伙同案五位被告人较长时间地（近4个月）一起在钱清南方大酒店为据点吃住，一起实施盗窃，同案另外三位被告人余德科、范久树、羊依军均一致否认顾丰在任何场合教唆他们在入室盗窃碰上被害人能跑则跑，跑不掉就用暴力将被害人制服了再跑这一关键事实。在庭审过程中，公诉人、审判长和辩护人讯问到这一关键情节时，余德科等三人均予否认。

（二）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。

评析人认为：被告人陈大兵和蒋波均系未成年人，生理、心理发育均未健全，认知能力、辨认能力、控制能力和判断能力均较低，其法定代理人在审讯时均无法通知到场，案件处理结果又跟顾丰存在实质上的利益冲突。因此，被告人陈大兵和蒋波在检察机关审查起诉阶段供述的可采信度较低，加上庭审过程中陈大兵又予以翻供，口供一对一，孤证不能定案。根据刑法谦抑和疑罪从无的原则，被告人顾丰的辩解和辩护人的辩护意见符合法律的规定。

（三）根据刑法学主客观相一致的基本原理，被告人顾丰在该节犯罪事实中，只有盗窃故意和盗窃行为（望风），没有抢劫故意和抢劫行为，被告人陈大兵和蒋波系实行犯在实施具体的犯罪行为过程中实行过限，他们二人均应当承担由盗转抢的抢劫罪之刑事责任。而主观上不明知，客观上又无行为的顾丰只需承担盗窃罪之刑事责任。唯有如此，司法活动的主体才真正遵循罪刑法定、罪责刑相适应之刑事法治基本原则，也才能真正遵循不枉不纵、主客观相一致之原则。

四、绍兴县人民法院刑事审判庭合议庭成员注意充分听取控辩双方意见，反复核实证据，认真审查案件事实，正确适用法律，采纳了评析人的辩护意见，作出了被告人顾丰犯抢劫罪不成立的公正判决。

注：引用的法律法规条文、相关司法解释、法律论著

1、《刑法》第269条：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”。

2、《刑事诉讼法》第162条第三项：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：……（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”

3、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第176条第四项：“人民法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁判：……（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足，指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；……”

4、《刑法适用总论》（上卷），陈兴良著，法律出版社，1999年6月第一版第502页至507页“共同犯罪中的实行过限”

5、《犯罪总论问题探索》，赵秉志主编，法律出版社，2003年1月第一版第492至493页“不构成共同犯罪的情况”；第672—674页“主客观相统一的定罪原则”；第681—684页“谦抑的定罪原则”