起诉状

原告马某，男，1987年11月11日出生，汉族，住安徽省临泉县张新镇谢寨行政村西小马庄38号，身份证号码：341221198711115858。

被告洪某（绍兴县杨汛桥镇某酒店业主），男，1958年2月11日出生，汉族，住绍兴县杨汛桥镇和门程村先进155号，身份证号码：330621195802115672。

诉讼请求

一、判令第一被告向原告支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、治疗期间的生活费等合计44957.43元及一次性赔偿金（待劳动能力鉴定后确定），第二被告对前述款项承担连带赔偿责任。

二、本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由

第一被告在杨汛桥镇投资开设了某酒店（系个体工商户），原告从2007年12月开始在该酒店从事保安工作。2008年1月25日下午，原告正值当班时，被告酒店另一职员黄飞龙在上班时与其他同事发生争吵，原告为履行保安职责前去劝说，不科被黄飞龙拿刀剌破心脏，后送医院住院治疗，住院期间共花费医药费用合计为17803.68元。另经查明，直到原告受伤之日至，第一被告开设的某酒店还没有领取营业执照，属非法经营；而且实际经营酒店业务的不是第一被告洪某，而是第二被告   。

综上，原告认为，原告在被告酒店处上班期间，因履行职责受到伤害，已构成工伤（已经绍兴县人民法院判决认定）；依据《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定，第一被告应当依法向原告支付上述诉讼请求中所涉的各项费用，第二被告承担连带赔偿责任。为此。原告为维护自己的合法权益，依法向贵院提起诉讼，望依法裁判。

此致

绍兴县人民法院

原告签名日期

代理词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

浙江中圣律师事务所受本案原告马某的委托，并指派我作为马某的代理人，本代理人在庭前对相关的事实作了认真的调查，刚才也参加了庭审，现就本案的事实和法律适用问题发表如下代理意见：

一、本案原告之伤应认定为工伤：

1、原被告之间存在事实劳动关系，原告于2007年12月开始在被告开设的酒店处工作，从事该酒店的保安工作。

2、原告是在上班时间因工作原因被同事刺伤。

以上事实有原告、王志浩、高晓方在杨汛桥派出所的笔录，均可以相互印证。

二、本案之工伤是在非法用工过程中产生：

原告受到伤害的事故发生于2008年1月25日，而被告开设的酒店（绍兴县杨汛桥镇某酒店）于2008年4月25日才登记成立。而依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡。而本案原告受伤正是在被告酒店还未领取营业执照之际发生。所以本案是一起非法用工的工伤事故。

三、对于本案工伤认定的管辖问题，本代理人认为人民法院应当有权直接予以认定。

依据浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第36条的规定：当事人对劳动行政部门作出的工伤认定不服，可以申请行政复议、提起行政诉讼；人民法院在审理劳动争议案件中，一般不直接作出工伤认定。劳动者请求工伤待遇，但未提供劳动行政部门作出的工伤认定的，人民法院可以裁定驳回起诉，但具有下列情形的除外：其中（二）非法用工单位在用工中导致劳动者伤亡的。而本案原告正如上述所说也是在非法用工过程中导致伤残的，因此，人民法院依法应当对本案的工伤直接作出认定，是有法律依据的。

综上所述，原被之间存在劳动关系，原告之伤是在工作过程中造成的，是工伤。且原告在受到工伤时被告酒店还没领取营业执照，属非法用工，人民法院应当依法直接对原告的工伤直接作出认定。望合议庭予以采纳本代理意见，谢谢！

                      代理人：浙江中圣律师事务所陶高溶律师

                                      二○一一年八月五日

浙 江 省 绍 兴 市 越 城 区 人 民 法 院

民 事 判 决 书

（2011）绍越商初字第1118号

原告：马某，男，1987年11月11日出生，汉族，户籍所在地：安徽省临泉县张新镇谢寨行政村西小马庄38号，居民身份证号码：341221198711115858。

委托代理人：陶高溶，浙江中圣律师事务所律师。

被告：洪某（绍兴县杨汛桥镇某酒店业主），男，1958年2月11日出生，汉族，户籍所在地：绍兴县杨汛桥镇和门程村先进155号，居民身份证号码：330621195802115672。

原告马某与被告洪某劳动争议纠纷一案，本院于2011年3月25日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员桑伟强俐任审判，后依法转为组成由审判员叶新祥担任审判长、审判员桑伟强、人民陪审员马学凯参加评议的合议庭，于2011年7月25日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人陶高溶到庭参加了诉讼，被告洪某经本庭合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告马某起诉称：被告在杨汛桥镇投资开设了一家某酒店（现为个体工商户），原告从2007年12月开始在该酒店从事保安工作。2008年1月25日下午，原告正值当班，被告酒店另一职员（加害人）黄飞龙在上班时与其他同事发生争吵，原告为履行保安职责，前去劝说，但黄飞龙拿刀就刺向原告，致原告受伤，并被立即送往绍兴第四医院抢救治疗。后经医院诊断为心脏破裂，因伤势严重，医院要求原告住院治疗，期间花去医药费共计17803.68元。事情发生后，原告为了向被告主张医药费等相应费用，曾于2008年11月向贵院提起诉讼；2009年3月23日原告向绍兴县劳动局申请工伤认定，该局于当日作出了不予受理告知书；同年6月17日原告不服上述不予受理告知书，向贵院提起行政诉讼，但被判决驳回；之后，原告于2010年1月21日又向贵院对被告提起民事诉讼，贵院于同年11月10日驳回原告的起诉。上述事实已经贵院（2010）绍民初字第457号民事裁定书查明。另经查明，截止到原告受伤之日止，被告开设的某酒店还没有领取营业执照。综上，原告认为，原告在被告处上班时间，因履行职责，受到他人暴力伤害，致原告遭受重大经济损失；依据《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定，原告的伤残已构成工伤，故要求贵院对原告的伤情依法作出工伤认定，以维护原告的合法权益。现依法提起诉讼。请求判令确认原告的伤残情况为工伤；本案诉讼费用由被告承担。

被告洪某未作答辩。

经审理查明，被告洪某在绍兴县杨汛桥投资开设绍兴县杨汛桥镇某酒店，2007年12月，原告开始在该酒店从事保安工作，2008年1月25日下午15时50分左右，原告在上班时，与该酒店客户部工作人员“黄飞龙”发生争吵扭打，“黄飞龙”用刀将原告胸部刺伤。之后，原告即被送至绍兴第四医院，诊断为心脏破裂，失血性休克，急行开胸心脏修补术，并予以对症治疗。2008年11月6日，原告以雇员受害赔偿起诉本院，向被告洪某主张赔偿，后被裁定撤诉；2009年3月23日，原告向绍兴县劳动和社会保障局提出工伤认定，该局于当日作出09-034号工伤认定申请不予受理告知书，书面告知原告对其工伤认定申请决定不予受理。原告不服，于2009得6月17日向本院提起行政诉讼，本院于2009年8月27日作出（2009）绍行初字第17号行政判决书，判决维持绍兴县和社会保障局2009年3月23日作出的编号为09-034号工伤认定申请不予受理告知书，驳回原告其他诉讼请求。2010年1月21日，原告以雇员受害赔偿为由向本院提起世事诉讼，本院于2010年11月10日作出（2010）绍民初字第457号民事判决书，判决驳回原告马某的起诉。2010年12月31日，原告向绍兴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2010年12月31日以主体不适格为由作出不予受理通知书，后原告以劳动争议起诉来院，2011年3月2日，本院依原告申请，裁定准许原告马某撤回对被告洪某的起诉。现原告再次讼至本院。

同时查明，被告洪某系绍兴县杨汛桥镇某酒店业主，该酒店于2008年4月25日登记设立。2008年1月25日事故发生时，该酒店尚未向工商行政管理部门注册登记。

上述事实，由原告提交的本院（2008）绍民一初字第5369号民事裁定书、（2009）绍行初字第17号民事判决书、（2010）绍民初字第457号民事判决书、绍县劳仲不字[2011]第4号不予受理案件通知书、（2011）绍民初字第387号民事裁定书、个体工商户登记情况、本院调处的绍兴县杨汛桥派出所对原告、王志浩、高晓方的笔录及原告在庭审中的陈述等证据所证实。

本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原、被告之间存在事实劳动关系，事实清楚。劳动者与不具备合法经营资格的用人主体因用工关系发生争议的，应当将其出资人或开办单位作为当事人。当事人对劳动行政部门作了的工伤认定不服，可以申请行政复议、提起行政诉讼；人民法院在审理劳动争议案件中，一般不直接作出工伤认定。劳动者请求工伤待遇，但未提供劳动行政部门作出的工伤认定的，人民法院可以裁定驳回起诉，但具有下列情形的除外：（一）未为该劳动者办理工伤保险的用人单位对构成工伤无异议的；（二）非法用工单位在用工中导致劳动者伤亡的。依据原告、王志浩、高晓方在杨汛桥派出所的笔录，均可以想到印证原告系被告酒店员工，从事保安工作，其在上班期间受伤的事实。原告认为其在履行职责时受伤，应当认定为工伤。依照《中华人民共和国工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。现被告洪某未到庭应诉，又未提交相应的抗辩证据。故对原告主张的工伤，本院予以认定。现原告主张要求确认工伤，符合法律规定，应予以支持。被告洪某经本庭合法传唤，拒不未到庭参加应诉，又未向本庭提交相应的依据，故依法应承担相应的举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第十四条（一）项、第十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：

原告马某之伤为工伤。

案件受理费10元，由被告洪某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审  判  长    叶新祥审  判  员    桑伟强

人民陪审员    马学凯

二○一一年八月五日

书  记  员    茹亮良

案件评析意见

本案原告于2008年1月25日在一家酒店中工作时因履行保安职责与人发生扭打，被第三人刺伤造成损害要求酒店方赔偿。在找到陶高镕律师前，就此事原告从2008年11月开始历经两年半时间经历了5次仲裁和诉讼而未果，分别以雇员受害赔偿纠纷为由向法院起诉过后撤诉，向当地劳动和社会保障局提出过工伤认定，不予受理后又提起行政诉讼，被法院驳回后又以雇员受害赔偿纠纷为由向法院起诉又被驳回，然后再申请劳动争议仲裁又被驳回，不服裁定起诉至法院后最终又撤诉。花费了当事人大量的精力和物力后他抱着一丝希望找到了陶律师，陶律师仔细查阅了本案材料，同时到工商局查档，发现酒店营业执照是在原告受伤后领取，根据这一重要事实，陶律师认为原告受伤时和酒店之间就是非法用工关系，按照相关法律、法规及省高院的相关意见，非法用工中的工伤认定可以由受理法院直接作出工伤认定。于是原告以此为由向法院起诉要求工伤认定，最终法院采纳了陶律师的意见，认定原告之伤为工伤，从而为原告得到赔偿奠定了扎实的基础。本案的胜诉不仅在于陶律师对案件事实认真的调查了解，而且与陶律师对相关法律法规甚至司法实践精神的全面把握密不可分，正是凭着陶律师高超的办案技巧，才精确找到了本案的突破点，维护了当事人的合法利益。

浙江中圣律师事务所案件评议小组

2012年3月29日